راست است که زنان در جامعه ما نیز بسان سایر جوامع، به علل مختلف از جمله وجود عرف و عادات نادرست بجای مانده از عصر جاهلیت، در معرض تضییع حقوق فردی و اجتماعی قرار دارند و صد البته باید با رویکردی دقیق به دین، زنان مسلمان به همة حقوق شرعی خود دست یابند، ولی باید توجه داشت که عادات و رسوم غلط از دین، تفکیک گردند تا به بهانه رد سنت‌های ناروا، دین و ارزشهای آن نفی نگردد و نیز بایسته است که در این حرکت، ره به افراط پیموده نشود؛ چه آنکه پاره‌ای فمنیست‌ها مسأله تساوی بلکه تشابه کامل حقوق زن و مرد را پشت سر گذاشته و نه تنها حقوق تضییع شده را مطالبه می‌کنند بلکه جنسیت پرستانه، به برتری جنس زن نسبت به مرد قائلند. اصل بازشناسی حقوق و احقاق حقوق زنان بلکه هر انسانی که حقوق او در معرض تضییع قرار دارد، اقدامی است مقدس، ولی افراطی‌گری، خودمانع‌اجرأعدالت‌وتأمین‌حقوق‌زنان خواهدشد.
ما بر این باوریم که سنت نیکوی نقادی باید مورد توجه قرار گیرد و به ویژه روند مهم قانونگزاری از دید تیز بین نقادان پنهان نماند، حتی بنظر می‌رسد که قانونگزار مدنی در تدوین قانون کنونی مجازات اسلامی کاملاً از اسلوبهای وضع قانون پیروی نکرده و از نظر قانون‌نویسی، نقدپذیر و دارای ابهامات ماهوی و شکلی است. که هیچ نمی‌توان آن نقاط ضعف یا ابهام را به شریعت مقدس اسلام مستند ساخت.
در بعضی مباحث انتقادی در باب حقوق زن، پیشنهاداتی در جهت اصلاح قانون نیز ارائه می‌شود. بدون تردید در اصلاح یک قانون نمی‌توان مبانی نظام حقوقی را نادیده انگاشت. هر نظام حقوقی، مبانی، منابع و شیوه‌های ویژه دارد و برای تغییر در نهادهاو قواعد یک نظام حقوقی و یا پر کردن خلأهای قانونی، باید از همان منابع و روشها استفاده نمود. به عنوان نمونه در نظام حقوقی رومی - ژرمنی که عقل به عنوان یکی از منابع مستقل حقوق به رسمیت شناخته نشده است، یک قاضی و یا حقوقدان هرگز نمی‌تواند به منظور پر کردن خلأهای قانونی، به عقل، متوسل شود یا در مورد نظام حقوقی «کامن‌لا» محدودیتهای دیگری وجود دارد.
قانونگزار در ایران علی‌القاعده کوشیده است قواعد و مقررات حقوقی را بر مبنای فتاوی فقیهان امامیه تدوین کند بنابراین هیچ حقوقدان و اندیشمندی نمی‌تواند بدون رعایت ضوابط و متدلوژی حقوقی همین مکتب در جهت تحول آن گام بردارد.
آری مقررات مربوط به معاملات و کیفر، مبتنی بر فلسفه، علت و حکمت خاص است، اما بدین معنا نیست که بتواند معیار تغییر احکام قرار گیرد. در فقه امامیه، اصل، تبعیت احکام از مصالح و مفاسد نفس‌الامری و واقعی است و نیز قاعده ملازمه بین حکم عقل و شرع، مورد تایید است، بنابراین در مورد احکام شرع، باید مطمئن به وجود حکمت و فلسفه بود و در همین راستاست که فقیه ناموری چون شیخ صدوق(ره) به تدوین کتاب «علل الشرایع»، همت گماشته و روایت هایی که در آنها به نوعی، به فلسفه و حکمت احکام اشاره شده در یکجا گردآوری نموده و کوشیده است برخی از این حکمت‌ها را دریابد. ولی باید توجه داشت که کشف علل تامه و ملاکهای قطعی بسیاری احکام میسور نبوده و محدود در قلمرو ادراکات بشری نیست بلکه از طریق نصوص شرعی می‌توان ملاک تام و علت حکم را کشف نمود به نوعی که بتواند مبنای توسعه و تضییق و یا تغییر حکم قرار گیرد. ازاین‌روی، هرگاه در موارد فقدان نصٍّ کاشف از علت حکم، با فهم خویش به حکمتی دست یافتیم، می‌توانیم آن را مبنای توسعه، تضییق و یا تغییر حکم قرار دهیم. چنانکه هر گاه فلسفه قاعده و حکمی جزایی را عقل ما درنیابد و نتوانیم از حکمت آن پرده برداریم، نمی‌توان آن را به کنار نهاد. باید تلاش کرد تا حکمت احکام کشف گردد، ولی درعین‌حال باید مراقب بود ره به افراط پیموده نشود و هر یافته ذهنی، به عنوان ملاک و علت تامه، تلقی نگردد، باید در برابر حقیقت متعالی، متواضع بود و گمان نکرد که همة حکمت‌ها تا زیر تیغ جر‌احی ما درنیاید، واقعیت نیز ندارد!! درصورت عدم دستیابی به حکمت حکم باید به منبع عظیم فقه و میراث گرانقدر فقیهان به عنوان مجموعه‌ای کامل از مقررات که مبتنی بر منابع معتبر دینی است عمل شود، مگر آنکه دلیل حکمی، تنها اجماع و یا شهرت فقهی باشد و کسی بتواند با بهره‌گیری از روش فقهی، ناروا بودن آن را مبرهن سازد که صد البته این امر در موارد اندکی تحقق دارد و در مورد مسلمات فقه، چنین ادعایی گران و محال است.
کسانی گمان کرده‌اند که عدالت و انصاف و توجه به شخصیت زن، مستلزم قول به تساوی و تشابه کامل حقوق زنان و مردان در تمامی زمینه هاست و اگر چنین تشابه کامل وجود نداشته باشد به معنای بی‌عدالتی، بی‌انصافی، ظلم، حق‌کشی و بی‌توجهی به شخصیت و منزلت زن (و احیاناً مرد) است.
تردیدی نیست که هدف نهایی قانون، برپایی عدالت است و اگر به برپا داشتن نظم نیز توجه دارد، از باب مقدمه اجرای عدالت است و قانون غیر عادلانه، پوسته بی‌مغزی بیش نیست. اما آیا واقعاً این ملازمة کذائی صحیح است؟ آیا عدالت، همواره مقتضی تشابه است؟ آیا شخصیت و منزلت زن مثلاً از تساوی دیه زن و مرد استفاده می‌شود؟ آیا می‌توان گفت چون در قانون مجازات اسلامی، مواردی از تفاوت مشاهده می‌شود، به عدالت و شخصیت زن توجه نشده است؟ از افتخارات اسلام این است که برخلاف بسیاری مکاتب دیگر، زن را محقر نمی‌شمارد، اگرچه گاهی حقوق و تکالیف و مجازاتهایی را برای زن، مناسب‌تر و پاره‌ای حقوق و تکالیف را نیز مشترک میان زن و مرد دانسته‌است.
بدون تردید ارزش و منزلت زن در اسلام را باید از آیات صریح قرآن کریم و دیگر منابع معتبر دینی بدست آورد. خداوند بزرگ در موضوع خلقت زن و مرد تصریح می‌کند که زن و مرد را از یک سرشت آفریده و تاکید می‌ورزد که زنان را از سرشتی نظیر سرشت مردان آفریده است:
(همه شما را از یک پدر آفریدیم و جفت آن پدر را از جنس خود او قرار دادیم). و [خداوند از جنس خود شما برای شما همسر آفرید].
پس چگونه می‌توان توهم کرد شخصیت خلقتی زن، متفاوت از مرد است؟ آیا می‌توان استعدادهای روحانی و معنوی انسانها اعم از زن و مرد را به عنوان معیار شخصیت و منزلت آنان نادیده انگاشت؟ آیا ارزش‌هایی همچون علم، ایمان، عزت، کرامت و عمل صالح، شخصیت آدمیان را از یکدیگر متمایز می‌سازد یا جنسیت آنان واحکام مترتب بر جنسیت؟! اگر به عناصر ایمان و معرفت و تقوی و عمل صالح به عنوان ضابطه باور داریم، به تصریح قرآن، هیچ تفاوتی بین زن و مرد وجود ندارد. هدایت، عمل دنیوی، پاداش اخروی و قرب الهی به جنسیت مربوط نیست. اصول دین ناظر به سه اصل مبدا شناسی، معادشناسی و پیامبر شناسی است که در فهم هیچکدام از این سه، جنسیت دخالت ندارد.
خداوند که انسان را خلیفه خود، مسجود ملائکه و امانتدار الهی می‌شناسد و قرآن را برای هدایت او فرو فرستاده، به هیچ روی فرقی بین زن و مرد در این جهات قایل نیست. در تکلیف و انجام عمل صالح و پاداش آن تفاوتی بین زن و مرد نیست [آل عمران / 195: (انی لا اضیع عَمَل عاملٍ منکم مِن ذَکرٍ او اُنثی)].
قرآن کریم حتی در داستانهای بزرگ انسانی، از زنان بزرگی که در ساختن تاریخ ایفا نقش کرده‌اند به نیکی یاد کرده است. همسران آدم و ابراهیم و مادران موسی و عیسی نمونه هایی از زنان مورد تکریم و تجلیل در قرآنند. اگر از همسران نوح و لوط به عنوان زنان ناشایست یاد می‌کند [تحریم/10: (ضرب الله مثلاً للذین کفروا امراة نوحٍ و امراة لوط کانتا تحت عبدین من عبادنا صالحین فخانتاهما...)].، از همسر فرعون به عنوان بزرگ زنی که در عین همسری فرعون، شخصیت و کرامت خویش را از یاد نبرد یاد فرمود [تحریم / 11:(و ضرب الله مثلاً للذین آمنوا امراة فرعون اذ قالت رب ابن لی عندک بیتاً فی الجنة و نجنی من فرعون و عمله و نجنی من القوم الظالمین)].
در تعبیر قرآن، عفاف مریم(ع) از تعبیر عفت یوسف(ع)، منزه‌تر و لطیف‌تر است [تحریم / 12: (و مریم ابنت عمران التی احصنت فرجها...)]
و در مبارزه در برابر ستم، ذکر مادر موسی، خواهر موسی و همسر فرعون از زیبایی ویژه‌ای برخوردار است. چندین آیه قرآن مقام والای مریم را تبیین نموده وی را ستوده است.[تحریم / 12: (و مریم ابنت عمران التی احصنت فرجها فنفخنا فیه من روحنا و صدقت بکلمات ربها و کتبه وکانت من القانتین)]، [آل عمران / 37، 42، 43...(فتقبلها ربها بقبولٍ حسنٍ و انبتها نباتاً حسناً... واذ قالت الملائکة یا مریم ان الله اصطفاک و طهرک و اصطفاک علی نسأ العالمین، یا مریم اقنتی لربک و اسجدی و ارکعی مع الر‌اکعین)]. قرآن کریم درباره آن بزرگوار می‌گوید که در محراب عبادت همواره ملائکه با وی سخن می‌گفتند. مقامات معنوی او بدانجا رسیده بود که زکریا(ع) را به حیرت فرو برده بود. اگر چه مریم(ع) را فاقد مقام رسالت می‌دانیم، ولی کرامات شگفت‌انگیز او را باور داریم و جالب است که زکریای پیامبر به هنگام بشارت فرزند، نشانة تصدیق طلب کرد[مریم / 10: (قال رب اجعل لی آیة...)]. ولی مریم بدون نشانه، تصدیق نمود. اگر چه طلب نشانه توسط پیامبر خدا نیز برای نیل به مقام طمأنینه بود. بر اساس متون دینی ما زنانی چون خدیجه و فاطمه، شخصیتی برتر از مردان دارند. به جز معصومان کدامین مرد به پای خدیجه می‌رسد؟ غیر از پیامبر9 و علی7 کدام مرد شخصیتی چون زهرا8 دارد؟
در باور اسلامی، زن و مرد برای یکدیگر آفریده شده‌اند و مایه آرامش یکدیگرند. چنین نیست که تنها زن برای مرد آفریده شده باشد. قرآن کریم به صراحت می‌فرماید همه موجودات برای انسان آفریده شده‌اند و انسان، اعم از زن و مرد است و هرگز نفرمود که زن برای مرد آفریده شده است. تعبیر قرآن این است که (هن لباسٌ لکم و انتم لباسٌ لهن) [البقره / 187].
نتیجه این بحث کوتاه آن است که زن و مرد، در انسانیت و شخصیت انسانی و معیارهای فضیلت، مساوی اند و دارای حقوقی مساوی نیز هستند، اما تساوی انسانیت و تساوی حقوق، به هیچ روی به معنای تشابه کامل حقوق و وظائف نیست، بلکه مرد حقوقی متناسب با خویش و زن نیز حقوقی سازگار با خود دارد و تنها از این رهگذر است که وحدت و صمیمیت واقعی میان مرد و زن برقرار می‌شود و زن ومرد دارای سعادتی مساوی می‌گردند. به تعبیر استاد شهید مطهری، تمامی تفاوتهای زن و مرد را باید به حساب «تناسب» گذاشت و نه نقص یکی و کمال دیگری. قانون خلقت خواسته است با این تفاوتها تناسب بیشتری میان زن و مرد که قطعاً برای زندگی مشترک آفریده شده‌اند، به وجود آورد.
نکته‌ای که منتقدان به کر‌ات بر آن پا فشرده‌اند این است که عدالت و انصاف، مقتضی تساوی [در حقیقت تشابه] در حقوق است و حال آنکه با تیز بینی و ژرف نگری می‌توان دریافت عدم تشابه حقوق زن و مرد در حدودی که طبیعت، زن و مرد را در وضعیت نا مشابهی قرارداده است هم با عدالت و حقوق فطری بهتر تطبیق می‌کند و هم سعادت خانوادگی را نیک‌تر تأمین می‌نماید و هم جامعه را بهتر به پیش می‌برد.
لازمه عدالت و حقوق فطری و انسانی زن و مرد، عدم تشابه آنها درپاره‌ای از حقوق است و آنچه در قوانین وجود دارد در حقیقت، تفاوت است و نه تبعیض و بی‌عدالتی. بی‌عدالتی، آن است که در شرایط مساوی و استحقاقهای همسان بین افراد فرق گذاشته شود، ولی تفاوت، آن است که در شرایط نا مساوی فرق گذاشته شود. تساوی شخصیت زن و مرد، با تشابه کامل حقوق آنان ملازمه ندارد و عدالت همواره مقتضی تشابه نیست. روح قرآن و اسلام، دعوت به عدالت است. و عدالت، از اهداف و مبانی احکام اسلام محسوب می‌شود [العدل اقوی اساسٍ]. ارسال رسولان و انزال کتابهای آسمانی برای اقامه عدالت است.
«و ما رسولان خود را با ادله و براهین فرستادیم و با آنان کتاب و میزان نازل کردیم تا مردم برای اقامه راستی و عدالت قیام کنند...»
[الحدید / 25: (انا ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط...)].
علی 7، عدل را مایه حیات احکام می‌داند [العدل حیاة الاحکام].
همه اوامر الهی برمبنای عدل استوار است. (ان الله یامر بالعدل و الاحسان) [النحل / 90].
بنابراین اعتقاد هر آنچه که از سوی خداوند تشریع شده، عادلانه بوده و هیچ شائبه‌ای از ظلم و بی عدالتی در آن یافت نمی‌شود. (و ما یرید ظلماً للعباد [غافر / 31].
استاد مطهری اصل عدالت را از مقیاسهای اسلام می‌داند که باید دید چه چیزی بر آن منطبق می‌شود. عدالت، در سلسله علل احکام است نه در سلسله معلولات. نه این است که آنچه دین گفته، عدل است، بلکه‌آنچه عدل است، دین می‌گوید.
بنابراین اگر انتساب حکمی به شارع، قطعی شد، باید به عنوان یک اصل پذیرفت که آن حکم عادلانه است؛ زیرا در موارد بسیاری انسان در تشخیص مصداق عدل به خطا می‌رود. می‌توان گفت عدالت، معیار شناخت قانون است ولی در مورد عادلانه بودن احکام قطعی الهی، تردید روا نیست؛ چه آنکه خداوند، هم در تکوین، عادل است و هم در تشریع، و طرح مسأله عدل در جهان اسلام که در علم کلام، ریشه دارد در فقه اسلامی متجلی می‌شود. اصل «عدل» و اصل تبعیت احکام از مصالح و مفاسد نفس‌الامری، و اصل حسن و قبح عقلی، زیر بنای فقه امامیه‌اند.
یکی از مسائلی که مورد انتقاد قرار گرفته، قصاص مشروط مرد در قبال قتل زن است. سؤ‌ال این است که چرا اگر مردی، زنی را به قتل رساند، اولیای مقتول، باید مازاد دیه را بپردازد تا بتوانند قاتل را قصاص نمایند؟
قانون مجازات اسلامی در دو ماده، متعرض حق مشروط «قصاص» برای زن شده است: نخست در ماده 209 [در فصل مربوط به قتل عمد] مقرر داشته است:
«هر گاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمانی را بکشد، محکوم به قصاص است، لیکن باید ولی زن قبل از قصاص قاتل، نصف دیه مرد را به او بپردازد.»
و ماده 258 که در فصل مربوط به کیفیت استیفا قصاص قرار دارد، چنین تدوین شده است:
«هرگاه مردی زنی را به قتل رساند ولی دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل می‌توانند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید.»
برخی از نویسندگان حقوقی که با استقرأ در قانون مجازات اسلامی، موارد حقوقی را مشخص نموده‌اند، این دو مورد را که در بر دارنده حکم واحدی است از مصداق نابرابری در قانون مجازات اسلامی دانسته‌اند.
انتقادگران اگر چه در مورد ماده 258، اظهار نظری نکرده‌اند، ولی هم در قسمت اول [رعایت تساوی زنان و مردان در برخورداری از حقوق کیفری] حکم مزبور را خلاف انصاف دانسته و هم در دلیل توجیهی افزودن تبصره‌ای به ماده 209 امکان اجرای مساوی قصاص برای زن و مرد را مطابق عدالت و انصاف تلقی نموده‌اند. با صرف‌نظر از مبانی حقوقی، در نگاه ابتدائی و سطحی، تساوی حق قصاص زن و مرد به مذاق ما نیز ممکن است خوشایند آید، ولی از جهت مبانی، غیرقابل پذیرش است و این هرگز به معنای کم انگاشتن شخصیت زن نیست. بیش از ده روایت در وسایل الشیعه نقل شده که به روشنی بر این حکم دلالت می‌کند. شیخ صدوق(ره) در کتاب «المقنع فی الفقه» می‌گوید:
«اگر مردی، زنی را عمداً به قتل برساند، در صورتی که اولیای وی خواهان قصاص می‌باشند، می‌توانند با پرداخت نصف دیه به اولیای قاتل، وی را قصاص کنند وگرنه پنج هزار درهم (به عنوان دیه) دریافت نمایند. [و ان قتل رجلٌ امراةً متعمداً فان شاؤ‌وا اولیائها قتلوه و ادوا الی اولیائه نصف الدیه و الا اخذوا خمسة آلاف درهم.]
صاحب جواهر چنین اظهار نموده است:
«مرد آزاد در مقابل مرد آزاد بلکه زن آزاد کشته می‌شود ولی در مورد اخیر با پرداخت مازاد دیه که عبارتست از نصف دیه مرد. افزون بر روایات مستفیض یا متواتر، اجماع محصل و منقول نیز بر آن تعلق گرفته است. [فیقتل الحر بالحر بل و بالحرة و لکن مع رد فاضل دیة النصف بلا خلافٍ فیه بل الاجماع بقسمیه علیه، مضافاً الی النصوص المستفیضة اوالمتواترة.]
حضرت امام خمینی نیز در تحریر فرموده است:
«مرد آزاد در مقابل مرد آزاد قصاص می‌شود و بلکه در برابر زن آزاد نیز کشته می‌شود ولی مشروط به رد فاضل دیه که عبارت است از نصف دیه مرد آزاد. [یقتل الحر بالحر و بالحرة لکن مع رد فاضل الدیة و نصف دیة الرجل الحر.]
شیخ مفید، سید مرتضی، شیخ طوسی و دیگر فقیهان امامیه نیز بر همین رأی تصریح ورزیده‌اند.
روایاتی بر عدم تساوی دیه مرد و زن دلالت دارد. امام صادق(ع) فرمودند:
«دیه زن، نصف دیه مرد است.» [دیة المرأة نصف دیة الرجل.]
همین روایت را بیهقی از رسول خدا(ص) نقل نموده است. اجماع فقیهان شیعه و سنی نیز بر همین رأی تعلق گرفته است. برخلاف باب قصاص، در مورد دیه، فقهأ اهل‌سنت هم اتفاق‌نظر دارند که دیة زن، نصف دیه مرد است.
شیخ طوسی می‌گوید:
«در ارش‌های مقدر شده دیه زن و مرد تا ثلث دیه برابر است ولی آنگاه که از آن بالغ گردید، دیه زن نصف خواهد بود.»
در مفتاح‌الکرامة آمده است:
«اما دیه زن مسلمان نصف دیه مرد مسلمان است، و این حکم اجماعی است چنانکه در مبسوط آمده است و خلافی در آن نیست چنانکه در غنیه آمده است.»
صاحب جواهر:
«بهر تقدیر، خلاف و اشکالی نه از جهت نص و نه از جهت فتوا در این مورد وجود ندارد که دیة زن مسلمان آزاد، اعم از صغیره و کبیره... نصف دیه مرد است، بلکه اجماع محصل و منقول بر آن است.»
امام خمینی 1 در تحریر:
«دیه زن مسلمان آزاد نصف دیه مرد مسلمان آزاد است.»
دیگر فقیهان امامیه نیز به این حکم تصریح نموده‌اند. حال آیا می‌توان به طور قاطع پاسخ گفت که چرا شریعت، دارای چنین حکمی است؟
آیا تفاوت بدین معناست که ارزش زن، کمتر از مرد دانسته شده و یا جهت دیگری دارد؟ از آنجا که قطعاً زن و مرد در انسانیت و منزلت و شخصیت انسانی و معیارهای فضیلت، مساوی‌اند و این باور از آیات فراوان قرآن، مستفاد است، تردیدی باقی نمی‌ماند که چنین تفاوتهایی، نه ناشی از ارزش کمتر زن و نه کاشف از آن است، بلکه جهت و حکمت دیگری دارد. چنانکه گفتیم می‌توان در مورد احکام شرع برای یافتن حکمت و فلسفه آن اندیشه نمود، چنانکه در برخی از آیات الاحکام و نیز روایات به نوعی به فلسفه و حکمت احکام اشاره شده است. ولی مهم این است که در مواردی که در آیات و روایات به علت قطعی حکم اشاره نشده نمی‌توانیم بافته‌ها و یافته‌های ذهنی خویش را به عنوان ملاک و علت تام تلقی کنیم. و اما در مورد حکمت تفاوت دیه زن و مرد از جمله می‌توان گفت: به دلیل وظیفة مهمی که علی المعمول مردان در اقتصاد خانواده و اداره آن بر عهده دارند، خسارتی که با فقدان یک مرد متوجه کیان خانواده می‌شود، در غالب موارد بیشتر از خسارتی است که با فقدان یک زن پیش می‌آید. بنابراین در مواردی که مردی در برابر زنی قصاص می‌شود با پرداخت نیمی از دیه قاتل به خانواده او خسارتی که از ناحیه عدم حضور مرد متوجه آنها می‌شود جبران گردد. بدیهی است که این تحلیل که جنبه اقتصادی دارد، مبتنی بر برداشتهای عقلی است و تنها می‌توان آن را حکمت حکم دانست و نه علت آن. از این روی نمی‌تواند مبنای توسعه، تضیق و یا تغییر در احکام قصاص و دیات گردد و تغییر شرایط به گونه‌ای که اگر زنانی امتیازات تحصیلی و اجتماعی به دست آورند و یا با سرپرست خانوار و نان آور خانواده شدن، تعهد و مسئولیت بیشتری متوجه آنان گردد، باعث نمی‌شود که قانون تغییر یابد، چه آنکه قانون برای عموم جامعه وضع می‌شود و هرگز برای موارد استثنایی قانون جعل نمی‌گردد وانگهی قطعاً در زمان پیامبر خدا9 و امامان معصوم: نیز موارد استثنایی وجود داشت و زنانی دارای امتیازاتی بودند که به خاطر دارا بودن آن امتیازات، برتر از مردان تلقی می‌شدند، ولی هرگز به دلیل وجود آنان قاعده کلی تغییر نکرد. استاد مطهری وقتی از نابرابر بودن ارث زن و مرد دفاع می‌کند، آن را معلول وضع خاص زن یعنی نفقه، مهریه، سربازی و برخی قوانین کیفری دانسته و روایتی از امام صادق7 نقل می‌کند:
«ابن‌ابی‌العوجأ ملحد در اعتراض به قوانین اسلام می‌گفت: «ما بال المراة المسکینه تأخذ سهماً و یأخذ الرجل سهمین» یعنی چرا زن بیچاره که از مرد، ناتوان‌تر است باید یک سهم ببرد و مرد که تواناتر است دو سهم؟ این خلاف عدالت و انصاف است. امام صادق7 فرمود: «این برای آن است که اسلام، سربازی و جهاد را از عهده زن برداشته و به علاوه مهر و نفقه را به نفع زنان، بر مردان، لازم شمرده است و در بعضی از جنایات اشتباهی که خویشاوندان جانی باید دیه بپردازند، زن از پرداخت دیه، معاف است، از اینرو سهم زن در ارث کمتر شده است. روشن است که امام صادق7 در این پاسخ وضعیت استثنایی برخی از زنان را مورد توجه قرار نداده است؛ چه؛ قانون به خاطر وجود موارد استثنا دگرگون نمی‌شود».
همچنین نابرابری ارزش شهادت زنان و مردان در بعضی موضوعات، مورد سؤ‌ال قرار گرفته است. انتقادگران در ایراد انتقاد، لحن بسیار شدیدی گرفته‌اند ولی در مقام ارایه پیشنهاد، در حقیقت تاحدود بسیاری مطالب انتقادی خود را نقض کرده و متعادل‌تر شده‌اند:
«از دیدگاه قانون مجازات اسلامی، ارزش شهادت زن و مرد در اثبات جرم برابر نیست. در بعض موارد ارزش شهادت زن نصف شهادت مرد است و در بعض موارد دیگر نیز شهادت زن به طور کلی قابل قبول نمی‌باشد. حذف شهادت زنان و محرومیت آنان از ادای شهادت یا ارزش نا برابر شهادت آنان در مقایسه با مردان، برخلاف منطق و اصول مسلم حقوقی می‌باشد. امروزه حتی بعض از فقها عظام عصر ما ارزش شهادت زنان را برابر با مردان شناخته‌اند و برداشت آنها از قرآن کریم، همین برابری ارزش شهادت زن و مرد است. لذا باید گفت این تفاوت در ارزش شهادت زن و مرد، خود به منزله توهین به انسان و یک نوع تبعیض جنسی به شمار می‌رود... در جامعه‌ای که زنان بیش از مردان از آموزش عالی بهره‌مند هستند، در جامعه‌ای که نیمی از مشروعیت سیاسی حکومت توسط زنان اعطا می‌گردد و از سوی دیگر مسئولیت کیفری زن و مرد برابر است، ارزشهای نابرابر بر خلاف انصاف خواهد بود و لذا در بازنگری قانون مجازات، پذیرش شهادت زنان ضروری است...».
آیا واقعاً چنین است که اظهار نموده‌اند؟ آیا عملکرد خلاف دین توسط پاره‌ای از مردان در تضییع حقوق زنان باید منجر به آن شود که احکام دین مورد مخالفت قرار گیرد؟ ما نیز سخت باور داریم که به رغم کرامت و شخصیتی که زن مسلمان بر اساس منطق قرآن و روایات دارد، هنوز زن چه در خانواده و چه در جامعه، از منزلت و مرتبه واقعی خود برخوردار نیست و این بدون تردید در نتیجه فاصله گرفتن از اسلام راستین است. مسلماً آنچه در پاره‌ای از جوامع اسلامی و در خانواده‌های مسلمان عمل می‌شود، مطابق با اسلام نیست و با روح قرآن سازگاری ندارد. اما این سخنی و انتقاد از احکام دین سخن دیگری است.
اگر چه ممکن است احکامی از دین را ناشی از وضعیت زمانی و مکانی خاصی بدانیم، و یا به مبانی فقهی پاره‌ای از احکام باور نداشته باشیم و آنها را براساس معیارهای بنیادین و واقعی اسلام قابل اصلاح بدانیم ولی باید تلاش کنیم از متدولوژی خاص در استنباط احکام شرعی پیروی نماییم. از طرف دیگر مراقب باشیم کوشش‌هایی که در جهت احقاق حقوق مبذول می‌گردد نتیجه منفی به بار نیاورد.
نخست باید اندیشه نمود که هدف از مباحث حق خواهانه چیست. باید توجه داشت که آیا قصد آن داریم که با افزودن بر حقوق بلکه بر تکالیف زنان، عملاً به کانون گرم خانواده آسیب وارد کنیم؟ وقتی عزم به دست آوردن چیزی را داریم باید بیندیشیم که در مقابل آن چه چیزی را از دست داده‌ایم؟ آیا هرگز اندیشیده‌ایم که نتیجه بعضی از پیشنهادها چیست؟ اگر خواهان دوام کانون خانواده‌ایم و برای زن، وظیفه مهم مادری و تربیتی نیز قائلیم و کرامت او را در پرسه‌زدن در کوچه‌ها و... نمی‌دانیم، باید بپذیریم که زن نباید به تمام اموری بپردازد که مرد مکلف به پرداختن به آنهاست. زن نباید مرد شود واین خود، بزرگترین اهانت به زن است که ملاکهای انسانیت او را، صفات و کارکردهای مردانه بدانیم. به علاوه این ادعا که زنان، تمامی توانایی‌ها و ظرفیتهای مردان را دارند و در تمامی زمینه‌ها می‌توانند کاملاً همچون مردان، ایفای نقش کنند و از جهت طبیعی، جسمانی و عاطفی تفاوتی با مردان ندارند، ادعایی است که زنان بزرگوار مسلمان بدان تفوه نمی‌کنند، چنانچه نقاط قوتی در زنان است که مردان محروم از آنند و لذا وظائف دیگری دارند. افزون بر این، هرگز نمی‌توان در بررسی انتقادی حقوق زن یا مرد یا کودک، بخشی جزئی از یک نظام حقوقی را مورد مطالعه قرارداد بلکه ضروری است مجموع حقوقی که زنان از آن برخوردارند و تکالیفی که بر عهده دارند به عنوان یک مجموعه و نظام به هم پیوسته مورد ارزیابی قرار گیرد. باید توجه داشت که اسلام می‌خواهد کرامت و منزلت زن حفظ گردد، کانون گرم خانواده محفوظ بماند و زن نقش خود را بطور طبیعی ایفا کند، از این روست که مسئولیتهای مرد را فزون‌تر از مسئولیتهای زن قرار داده و کارهای دشوار و طاقت‌فرسا را از گردن زن برداشته است. بدیهی است اگر مسایل جزئی را به طور مستقل از اجزای دیگر یک نظام مورد بررسی قرار دهیم، ممکن است منفی به چشم بخورد اما اسلام، مجموع مسائل را در نظر می‌گیرد و به مصلحت زن و مرد به طور یکسان می‌نگرد و توازن حقوق و تکالیف را سخت مدنظر دارد.
در خرداد ماه سال گذشته زیر عنوان «اهمیت ذاتی قانون»، یکی از حقوقدانان محترم در دانشکده حقوق دانشگاه تهران به هماهنگی قانون با نظام حقوقی بعنوان شرایط یک قانون خوب چنین اشاره می‌کند:
«چند سال پیش قانون وضع گردید که به موجب آن اعمالی را که زن بدون قصد تبرع در خانواده انجام می‌دهد و مرد از آن استفاده می‌کند اجرت المثل دارد. این اجرت المثل در دعوای طلاق قابل مطالبه است. زنان نیز از این اظهار رضایت کردند و در مورد مکانیزم اخذ اجرت‌المثل و میزان آن مصاحبه‌هایی در جراید انجام شد. در حالی که این قانون نه تنها چیزی بر حقوق زن نیفزود بلکه تضییقاتی نیز فراهم آورده قانون مدنی در ماده 336 خود بدون قید و شرط حکم مسأله را روشن ساخته است؛ چه آنکه مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادة مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است» طبیعی است هر کس از عمل دیگری استفاده کند باید اجرة‌المثل عملش را به او بپردازد، خواه شوهر باشد یا دیگران. ولی تبصره 6 ماده قانون اصلاح بعض از مقررات طلاق چنین مقرر نمود که: «پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق‌الزحمه کارهایی که شرعاً بر عهده وی نبوده است... هرگاه طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق وی نباشد، چنانچه به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌دهد. تبصره مزبور نه تنها چیزی بر حقوق زن نیفزوده، بلکه چیزی هم از او گرفت؛ چه آنکه حکم کردن به سود زن مقید شد به اینکه اولاً طلاق واقع شود و ثانیاً زن بی‌گناه باشد و طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق وی نباشد، و بنابراین اگر سوء معاشرت و اخلاق زن باعث شده باشد که طلاق جاری شود، زن حقی در گرفتن اجرت المثل کارهایی که انجام داده است را ندارد، در حالی که به موجب ماده 336 قانون مدنی این حق را هم داشت.» «از تمامی اینها که بگذریم، آیا حمایت از زنان و حمایت از مادر خانواده، حمایت از زنانی که در وابستگی به خانواده و فرزندان خود شهره هستند و ما باید به آن افتخار کنیم، به این است که اجر و منزلت زن را تنزل دهیم به یک زن دستمزدگیر و زن و شوهر را همچون کارگر و کارفرما مقابل یکدیگر قرار دهیم؟ آیا زنان ما خشنودند از این که مقام آنها تنزل پیدا کند به یک دستمزدگیر ولی در هنگام طلاق اجرت المثل به آنان پرداخت شود؟ این چه جور حمایتی است؟ در فقه آمده است که مادر ملزوم به شیر دادن کودک خویش نیست؟ حالاً مادری که به فرزند خویش شیر می‌دهد یا امور دیگر را در خانه به انجام می‌رساند، اولاً در تمامی این موارد زنان ما قصد تبرع دارند و من گمان نمی‌کنم علاوه بر تکالیف شرعی که زن در خانواده دارد همچون معاضدت، همکاری، اشتراک در منزل، در مواردی نیز که تکلیف شرعی ندارد، همگامی با خوانده را بدون با قصد تبرع انجام دهد هیچ مادری به فرزندش شیر نمی‌دهد که دستمزد بگیرد. ولی برفرض‌که چنین چیزی واقع شود، آیا ارج مادری که در ازا شیر دادن به فرزند خویش مطالبه دستمزد می‌کند، ارج همان مادری است که مورد تکریم است؟ آیا شکستن این ارج می‌ارزد که این اجرت‌المثل را به او بدهیم. من این را از شما می‌پرسم و به وجدانتان واگذار می‌کنم.»
اما از جهت مبنایی، ظاهر آیه شریفه (اذا تداینتم... واستشهدوا شهیدین من رجالکم فان لم یکونا رجلین فرجل و أمراتان ممن ترضون من الشهدأ ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخری) [البقره / 282] «هنگامی که قرض دارید... شاهد از مردان بگیرید، اگر مرد برای شهادت دادن وجود نداشت، یک مرد و دو زن را به شهادت فراخوانید؛ تا اگر یکی از آنان خطا کرد و فراموش نمود، دیگری به یاد او آورد.» شهادت دو زن را ضروری می‌داند.
البته ممکن است چنین تصور شود که آیه مزبور در مسأله «دِین» وارد شده است و بنابراین در سایر موارد چنین دلیلی وجود ندارد. ولی روشن است که وقتی در خصوص مال دو شاهد ضروری باشد در مورد مسائل مهم‌تری همچون حدود قطعاً اینگونه خواهد بود. تفسیرالمنار در تفسیر این آیه می‌نویسد:
«برخی از مفسران اظهار داشته‌اند علت این که در این آیه زن در معرض اشتباه و فراموشی قلمداد شده و ارزش شهادت او نصف شهادت مرد دانسته شده، نقصان خرد زنان است و پاره‌ای دیگر از آنان غلبه سر وی بر مزاج زنان دانسته‌اند که نتیجه آن کمی حافظه و سرعت فراموشی است. ولی اینها مسلم و ثابت نیست. علت صحیح در این مسأله آن است که شأن زن این نیست که به معاملات و امور مالی‌اشتغال ورزد و از همین روست که حافظه وی در این زمینه ضعیف است، ولی در پرداختن به امور منزل که شغل اوست حافظه‌اش از مرد قوی‌تر است. اصولاً طبیعت بشر، اعم از زن و مرد این است که در اموری که به آن اهتمام می‌ورزند و با آن سروکار دارند بیشتر و بهتر می‌توانند مسائل مربوطه را به خاطر بسپارند و ملاک و معیار وضع قوانین و جعل احکام ملاحظه غلبه و اکثریت است و در مورد زنان چون غلبه و اکثریت با عدم اشتغال و توجه آنان به امور مالی و معاملاتی است لذا در این زمینه‌ها ضعیف بوده، بیشتر در معرض فراموشی و اشتباه قرار دارند. و هرگز به موارد استنثأ توجه نمی‌شود؛ چنانکه امروزه پاره‌ای از زنان به امور مالی و معاملاتی می‌پردازند.»
آیا واقعاً زنان از پرداختن به امور صعب و دشوار و جنجالی چون نزاع و رفع آن امتناع ندارند؟ حتی زنانی که در موارد استثنا به این امور می‌پردازند معلوم نیست از وضعیت شغلی خود رضایت کامل داشته باشند. شهادت زن در دادگاه اعتبار دارد، شاهد اعم از زن و مرد باید در دادگاه حضور یابد و شهادت دهد. اما آیا طبع عاطفی زن می‌طلبد که او را همچون مردان در همة نزاعها وارد کنیم تا در دادگاه شهادت دهد و به ویژه در وضعیت امروز، عواقب آن را نیز متحمل گردد؟ همه انسانها در مواردی تحت تأثیر عاطفه قرار می‌گیرند، زن از آن رو که جنبه عاطفی شخصیتش قوی‌تر است، به خاطر طبیعت ویژه‌ای که دارد، در این مسأله به علل و دلائل گوناگون روانی، جسمی، مالی و... بیشتر تحت تأثیر واقع می‌شود. افزون بر آیه مذکور، در روایات فراوانی، شهادت دو زن، برابر با شهادت یک مرد دانسته شده است. صاحب جواهرالکلام در بحث از اقسام حقوق می‌گوید:
«حق بر دو نوع است: حق الله و حق الناس و حق الله تنها با شهادت چهار مرد ثابت می‌شود، همچون زنا، لواط و سحق و در اینکه این جرایم با شهادت چهار مرد ثابت می‌گردد، خلافی نیست... [و هی قسمان: حق الله و حق الاَّدمی و الاول منه لا یثبت اً‌لا باربعة رجال کالزنا و اللواط و السحق بلا خلاف فی ثبوت الثلاثه بذلک...]
فقیه مزبور در توجیه اختلاف راههای اثبات حدود می‌افزاید:
«وجه در اختلاف این است که این امر تعبد محض است، بلکه این اختلاف را می‌توان از دلایل بطلان قیاس در احکام دانست چه آنکه مسلماً قتل بزرگتر از زناست. باری، گاهی گفته می‌شود حکمت آن مطلوبیت ستر و پنهان بودن جرم تا حد امکان و مراقبت بر عدم هتک حرمت است. [والوجه من ذلک انه تعبد محض، بل هو من الادلة علی بطلان القیاس من الاحکام ضرورة کون التقل اعظم منه «الزنا» نعم قد یقال: ان حکمته طلب السترمهما امکن و المحافظة علی عدم الهتک.]
در حقوق الله عنایت چندانی به اثبات جرم نیست، بلکه توبه مجرم و اصلاح وی حائز اهمیت است. در صورت اثبات جرم، حدود الهی تعطیل نمی‌گردد ولی درحد امکان، مستور ماندن جرایم و حفظ حرمت متهمان از مطلوبیت بیشتری برخوردار است. قضیه ماعز و پاره‌ای دیگر از روایات که در باب زنا وارد شده است به روشنی بر این مطلب دلالت می‌کند. هنگامی که ماغر بن مالک نزد پیامبر خدا9 اقرار به زنا نمود. نخست پیامبر9 بطور غیر مستقیم وی بر کتمان قضیه هدایت فرمود و سعی کرد او را در اقرار مردد نماید، اما ماغر بر اقرار اصرارورزید، آنگاه پیامبر9 امر به مجازات وی فرمود:
[ان ماغر بن مالک جأ الی النبی9 فقال یا رسول الله انی قد زنیت، فأعرض عنه، ثم جأ من شقه الایمن، فقال یا رسول الله انی قد زنیت، فاعرض عنه، ثم جأ فقال: انی قد زنیت، ثم جأ فقال:انی قد زنیت، قال: ذلک اربع مر‌ات، فقال: أبک جنون؟ قال: لا یارسول الله قال: فهل احصنت؟ قال: نعم فقال رسول الله9: اذهبوا به فارجموه، وروی انه9 قال: لعلک قبلت او غمزت او نظرت، قال: لا یا رسول الله، قال: انکتها لاتکن؟ قال: نعم کما یغیب المرود فی المکحلة و الرشا فی البئر، قال: فهل تدری ما الزنا؟ قال: نعم اتیت منها حراماً کما یاتی الرجل من امرأته حلالاً، قال: ما ترید بهذا القول؟ قال: اریدُ ان تطهرنی، فامر به فرجم.]
بنابراین اگر در برخی از حقوق الله شهادت زن پذیرفته نمی‌شود احتمالاً بدین جهت است که از هر طریقی جرم ثابت نگردد و حدود مبتنی بر تخفیف است و به موجب "قاعدة درء" که می‌توان آن را از مبانی اصل برائت محسوب نمود به وسیله شبهه دفع می‌گردد بنابراین بهر صورت باید کوشید در حدود، تخفیف گردد و حتی الامکان جرم اثبات نشود و از این روست که راههای اثبات آن تضییق و محدودیت روا داشته می‌شود. حتی اگر تردید باشد که آیا جرمی با شهادت زن به اثبات می‌رسد یا نه، باید با استناد به "قاعدة درء حدود" بوسیله شبهات و اصل برائت، حکم به عدم اثبات نمود.
افزون بر اینها، به موجب مقررات فقه، قاضی می‌تواند به علم خویش عمل نماید و بدیهی است که شهادت زن عادل می‌تواند از جمله راههای تحصیل علم محسوب گردد بنابراین قاضی می‌تواند به قول یک زن اعتماد و حکم صادر نماید ولی نه از باب شهادت بلکه از باب علم، البته بنابر دیدگاه کسانی که بین علم مستند به حس و حدس، تفکیک قایل نمی‌شوند.
از تمامی اینها که بگذریم، آیا قصد آن داریم که از حقوق زن دفاع کنیم یا او را گرفتار و درگیر مسئولیتها و تعهدات سنگین‌تری نماییم؟ آیا هیچگاه اندیشه نموده‌ایم که شهادت، حق است یا تکلیف؟ ادای شهادت، امتیاز نیست بلکه تکلیفی است واجب که آیات و روایات بر آن دلالت دارد. خداوند بزرگ می‌فرماید:
(و من یکتمها فانه اثمُ قلبه)
«هر آنکس که کتمان شهادت کند قطعاً گنه کار است» [بقره / 282].
در روایتی جابر از امام صادق7 نقل می‌کند که آن حضرت از قول پیامبر خدا9 وضع کتمان گر شهادت را در روز قیامت بسیار ناگوار توصیف فرمود.
[قال رسول الله9: من کتم شهادةً او شهد بها لیهدر بها دم امری مسلم اتی یوم القیامة ولوجهه ظلمة مد البصر و فی وجهه کدوح تعرفه الخلائق باسمه و نسبه، ثم قال ابو جعفر7: الا تری أن الله تعالی یقول: (واقیموا الشهادة)]
چنانکه در روایت دیگری امام7 با استناد به کلام خداوند (ولا تکتموا الشهادة) از کتمان شهادت نهی فرمودند.
بنابراین این عدم پذیرش شهادت زنان در چند مورد خاص، در حقیقت محروم‌سازی آنان از حقوق نیست، بلکه در واقع تکلیفی از عهده آنان برداشته شده است. فرض کنید اگر شهادت زن در لواط پذیرفته شد، آیا بر شأن و مقام و منزلت و عظمت او افزوده می‌شد که در دادگاه حضور یافته و بر وقوع لواط گواهی دهد و حال که پذیرفته نمی‌شود از حقوق او کاسته شده و موجب اهانت به اوست؟ حتی اگر ادأ شهادت را حقی برای زن بدانیم، آیا نتیجه‌ای جز اثبات جرم به دنبال دارد که چندان هم مطلوب نیست؟ و آیا به نفع متهم نیست که شهادت زن پذیرفته نشود؟
- ر.ک. داوید ارنه: نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه دکتر صفایی، دکتر آشوری، دکتر عراقی، صص 3 - 382.
- (یا ایها الناس اتقوا ربکم الذی خلقکم من نفس واحدة و خلق منها زوجها...) نسأ / 1.
- (واذ قال ربک للملائکه انی جاعل فی الارض خلیفة...) بقره / 30.
- (واذ قلنا للملائکة اسجدوا لاَّدم فسجدوا الا ابلیس ابی و استکبر و کان من الکافرین) بقره / 34.
- (انا عرضنا الامانة علی السموات و الارض و الجبال فابین ان یحملنها و اشفقن منها و حملها الانسان...) احزاب /72
- خوانساری، سید جمال‌الدین محمد: شرح غرر الحکم و درر الکلم: ج1، ص216.
- استاد مطهری، بررسی اجمالی مبانی اقتصاد اسلامی، ص4
- تعبیر مرحوم مطهری این است که در قرآن کریم عدالت معیار شناخت قانون دانسته شده است. ر.ک.: عدل الهی، ص238.
- مجله ر.ک. زنان: شماره 11.
- ر.ک.: ج 19،ابواب القصاص فی‌النفس، باب 33، ح1، 2، 3، 5، 14 و...)
- سلسه الینابیع الفقهیة: ج24، ص19.
- جواهر الکلام: ج42، ص82.
- تحریرالوسیله: ج2، ص519.
- همچنین نگاه کنید به ح2 و 3 از همان باب و ح1 و 2 از باب او نیز ح 1 و 2 از باب 5 از ابواب دیات الشجاج.
- نگاه کنید به: وهبة الزحیل: الفقه الاسلامی و ادلته، ج6، صص310-11
- المراة تعاقل الرجل الی ثلث دیتها فی الارش المقدرة فاذا بلغتها فعلی النصف. «کتاب الخلاف: ج5، ص254».
- اما دیة المراة المسلمة الحرة فنصف ذیة الحر المسلم اجماعاً کما فی المبسوط و بلا خلاف کما فی الغنیة، ج10، ص368.
- و کیف کان فلا خلاف و لا اشکال نصا و فتوی فی ان دیة المراة الحرة المسلمة صغیرة کانت او کبیرة... علی النصف بل‌الاجماع بقسمیه علیه. ج43، ص32.
- دیة المراة الحرة المسلمة فعلی النصف. تحریرالوسیلة: ج 2، ص 558، ص 26.
- نگاه کنید به: سلسلة الینابیع الفقهیة، ج24، ص38؛ ج25، ص392 و 600.
- استاد مطهری، نظام حقوقی زن در اسلام، ص251
- همان: ص 254
- دکتر کاتوزیان، سخنرانی خرداد ماه سال 77، دانشکدة حقوق دانشگاه تهران.
- الشیخ محمد حسن النجفی: جواهر الکلام: ج41، ص177، و المحقق الاردبیلی: ربیدة البیان فی احکام القرآن، ص446.
- تفسیر المنار: ج3، ص124-5.
- جواهر الکلام: ج41، ص154.
- همان، ص155.
- الوسائل، ج18، الباب2 من ابواب الشهادات، ح2.
-همان، ح4.